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La Cour de cassation avait indiqué le 6 avril 2011 qu’aucune conséquence au regard de la filiation ne pouvait intervenir et avait en conséquence refusé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissances d’enfants nés d’une mère porteuse aux Etats-Unis alors même que le recours à la gestation pour autrui est légal outre-atlantique.
Par deux arrêts du 13 septembre 2013, la Cour de cassation refuse cette fois-ci la transcription sur les registres de l’état civil français d’actes de naissances d’enfants issus d’une convention de gestation pour autrui conclue par des Français en Inde.
Dans la première affaire, le père avait obtenu la transcription par la Cour d’Appel de RENNES au motif que « la régularité formelle et la conformité à la réalité des énonciations des actes litigieux n’étaient pas contestées ».
Dans la seconde affaire, la même Cour d’Appel avait refusé d’ordonner la transcription en estimant que « il ne s’agissait pas seulement en l’espèce d’un contrat de mère porteuse prohibé par la loi française, mais encore d’un achat d’enfant, évidemment contraire à l’ordre public ». Il était prouvé ici que le père avait versé 1.500 euros à la mère indienne, ce qui représentent plus d’un 1 an de salaire moyen en Inde.
La Cour de Cassation a censuré les 2 arrêts dans un attendu de principe particulièrement ferme : «en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ».
En se rendant dans un pays étranger pour contourner la loi française qui prohibe le recours aux mères porteuses, un père commet une fraude à la loi sanctionnée par le refus de donner effet à la situation qui s’est frauduleusement constituée à l’étranger.
La Cour de cassation va même plus loin et pose « qu’en présence de cette fraude, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ne sauraient être utilement invoqués ».
Les conventions internationales qui protègent le droit de l’enfant ou le droit à la vie familiale ne permettent donc pas de régulariser en France une opération interdite en France.